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[형사칼럼] 미필적고의 성립 판단기준 3가지와 혐의 대응 전략
💡 핵심 요약
미필적고의란 '결과가 발생할 수도 있다는 것을 알면서도 그 결과를 감수하겠다고 내심 용인한 심리 상태'를 뜻합니다.
고의와 과실의 경계는 결과 발생 가능성을 인식했는지(인식), 그리고 그 결과를 받아들였는지(용인)의 두 축으로 판단합니다. 인정되면 형사책임은 고의범 수준이 되므로, 과실범보다 법정형이 크게 높아집니다.
경찰이나 검찰에서 '고의가 있었던 것 아니냐'는 추궁을 받을 때, 대부분의 분들은 '그런 의도는 전혀 없었다'고 바로 해명하려 하십니다. 그런데 실무에서는 의도가 없었다는 말 한마디로 고의 혐의가 사라지지 않습니다. 수사기관은 행위자의 내심이 아니라 외부로 드러난 행동, 상황, 결과를 종합해 고의를 추단하기 때문입니다.
특히 사기죄나 폭행·상해 사건처럼 고의 여부가 유무죄를 직접 가르는 사건에서는 이 개념이 핵심 쟁점으로 올라옵니다. '설마 이 정도까지 가겠어' 하고 넘어간 순간이 나중에 고의 인정의 근거가 될 수 있습니다.
그런데 막상 조사 자리에서 이 개념을 정확히 알고 있는 분은 많지 않습니다. 무엇인지, 직접고의·과실과 어떻게 구별되는지, 그리고 수사·재판에서 어떤 기준으로 판단하는지를 먼저 이해해야 진술 방향도 잡을 수 있습니다.
이번 글에서는 개념과 과실의 차이, 실무 판단기준 3가지, 그리고 혐의를 받는 상황에서의 초동 대응 전략을 단계적으로 살펴보겠습니다.
미필적고의란 무엇이고, 과실과 어떻게 다른가
고의의 스펙트럼: 직접고의·미필적고의·인식 있는 과실
형법에서 고의는 크게 두 층위로 나뉩니다. 결과 발생을 확실히 알고 의도한 경우를 직접고의, 결과가 생길 수도 있다는 것을 인식하면서도 '되면 어쩔 수 없다'는 식으로 용인한 경우를 미필적고의라고 합니다.
이는 '결과를 원하지는 않았지만 감수하겠다고 받아들인 상태'입니다.
반면 인식 있는 과실은 결과 발생 가능성을 알기는 했지만 '설마 그렇게 되지는 않겠지'라고 믿고 행동한 경우입니다. 내심에서 결과를 용인했느냐 부정했느냐가 이 둘을 가르는 기준입니다. 겉으로 드러나는 행동이 같아도 이 내심의 차이에 따라 고의범이 되기도, 과실범이 되기도 합니다.
인식조차 없는 상태에서 결과가 발생한 경우는 인식 없는 과실이며, 이때는 형법상 처벌 규정이 있는 경우에만 처벌받습니다. 단순 과실 사이의 거리는 이처럼 멀지만, 실제 사건에서 그 선을 긋는 일은 쉽지 않습니다.
형사책임에서 고의와 과실의 차이
인정되면 고의범으로 처벌됩니다. 형법 제13조는 죄의 성립에 고의를 원칙으로 규정하며, 과실범은 법률에 특별한 규정이 있는 경우에만 처벌합니다. 같은 결과를 초래했더라도 고의범의 법정형은 과실범보다 현저히 무겁습니다.
예를 들어 사기죄는 고의가 없으면 성립 자체가 되지 않습니다. 금전 거래 후 변제가 없었다는 사실만으로는 사기가 아니며, 처음부터 갚을 의사·능력이 없었음을 알면서도 돈을 빌렸다는 점, 즉 편취의 고의가 있어야 합니다. 이 판단에 오늘의 주제가 중심 쟁점으로 등장합니다.
결론적으로 인정 여부는 유무죄를 바꾸고, 형량을 수십 배 차이 나게 만드는 결정적 쟁점입니다.
실무에서 미필적고의는 어떻게 판단하나?
판단기준 ① 결과 발생 가능성의 인식
첫째, 행위자가 자신의 행동으로 특정 결과가 생길 수 있다는 사실을 실제로 인식했는지를 살핍니다. 대법원은 성립에 관해, 행위자가 구체적인 결과 발생 가능성을 인식하였을 것을 요구합니다. 막연한 가능성이 아닌 구체적·현실적 위험을 인식했는지가 기준입니다.
수사기관은 이 인식 여부를 행위 당시의 상황, 행위자의 경험·지식 수준, 관련 업무 종사 여부 등을 종합해 추단합니다. '몰랐다'는 진술이 있어도 객관적 사정이 인식을 뒷받침한다면 인정될 수 있습니다.
판단기준 ② 결과에 대한 내심의 용인
둘째, 인식한 결과를 내심으로 받아들였는지, 즉 용인 의사가 있었는지를 검토합니다. 결과를 원하지 않았더라도 '어쩔 수 없다', '되면 된다'는 심리 상태가 있었다면 성립합니다.
반대로 '이 정도면 괜찮을 것이다'라는 근거 있는 신뢰가 있었다면 인식 있는 과실에 그칩니다. 법원은 용인 의사를 직접 확인할 수 없으므로, 행위의 위험성·결과 회피를 위한 조치 여부·행위 후 태도 등 외부 사정을 통해 추인합니다.
2026년 기준 실무에서 법원이 용인 여부를 판단하는 주요 간접사실은 아래와 같습니다.
| 간접사실 항목 | 용인 인정에 유리한 사정 | 과실 주장에 유리한 사정 |
|---|---|---|
| 위험 회피 조치 | 조치 없이 행위 감행 | 사전 안전 조치 존재 |
| 행위 후 태도 | 결과 발생 후 방치·회피 | 즉시 구호·신고 조치 |
| 행위자 전문성 | 위험을 알 수 있는 전문직·경험자 | 해당 분야 비전문가 |
| 피해 규모·반복성 | 유사 행위 반복, 대규모 피해 | 일회성·소규모·우발적 |
고의와 과실 사이의 경계를 다투는 사건이라면, 이 간접사실들을 어떻게 구성할지를 초기 단계부터 전략적으로 검토해야 합니다. 비슷한 상황이라면 이 단계에서 전문가 확인을 거치는 것이 시행착오를 줄입니다.
판단기준 ③ 객관적 행위 정황의 종합 판단
셋째, 행위자의 내심은 직접 확인이 불가능하므로 법원은 객관적으로 드러난 행위 정황을 종합해 추단합니다. 국가법령정보센터에서 확인할 수 있는 형법 제13조는 '죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 벌하지 아니한다'고 규정하며, 반대로 인식이 있었다고 판단되는 경우에는 부정하기 어렵습니다.
행위 전후의 문자·이메일·계좌 내역, 관련자 진술, 업무 기록 등이 이 판단의 핵심 증거가 됩니다. 수사 초기에 어떤 자료가 수집되느냐에 따라 고의 인정 여부가 달라질 수 있기 때문에, 압수수색이나 계좌 추적이 시작되기 전 단계부터 대응 방향을 설계하는 것이 중요합니다.
미필적고의 혐의를 받을 때 초동 대응 전략
첫 진술 전에 정해야 할 것들
이 혐의가 쟁점이 되는 사건에서 가장 위험한 순간은 첫 번째 경찰 조사입니다. 고의를 부인하면서도 결과를 인식하고 있었다는 사실을 자신도 모르게 인정하는 진술이 나오는 경우가 있습니다. '그럴 수 있다는 건 알았지만 그럴 거라고 생각하지 않았다'는 해명이, 오히려 인식을 자인하는 말로 기록될 수 있습니다.
첫 조사 전에 인식·용인 여부와 관련한 자신의 진술 방향을 구체적으로 정리해 두어야 합니다.
고의를 다투는 방향이라면 결과 발생 가능성을 인식하지 못한 이유, 위험을 신뢰한 근거, 회피 조치의 내용을 사전에 정리해야 합니다. 고의를 인정하되 양형을 다투는 방향이라면 피해 회복·자수·반성 등의 사정을 적극적으로 준비해야 합니다. 방향이 달라지면 준비할 자료도, 진술 내용도 완전히 달라집니다.
사기죄 사건에서 고의 대응 실무
사기죄 고의와 관련한 사건에서 수사기관이 주목하는 자료는 주로 거래 당시의 재무 상태, 변제 계획의 실현 가능성, 차용·계약 이후의 행동 패턴입니다.
피의자 측에서 유리하게 활용할 수 있는 자료는 다음과 같습니다.
- 거래 당시 변제 가능성을 뒷받침하는 자산·수입 자료
- 변제 의사를 보여주는 문자·이메일·계좌 이체 내역
- 거래 후 성실히 이행하려 한 정황 (일부 변제, 연락 유지 등)
- 결과 발생이 예측 불가능한 외부 요인 (경기 변동, 거래처 부도 등)
반면 수사기관이 고의 추단의 근거로 삼는 자료는 거래 직전의 재산 은닉·명의 이전, 다수 피해자 대상 반복 행위, 피해 발생 후 연락 두절·잠적 등입니다. 이런 자료가 이미 수집되어 있다면, 부인 전략보다 피해 회복과 양형 준비 쪽으로 빠르게 방향을 전환하는 것이 현실적으로 유리할 수 있습니다.
변호인 선임 시점과 선임 기준
이런 사건에서 변호인이 가장 효과적으로 개입할 수 있는 시점은 수사 초기, 즉 첫 조사 이전입니다. 진술 방향 설계, 유리한 자료 선제 확보, 불필요한 자인 진술 예방이 이 시기에 집중됩니다.
구속 전이라도 고의 여부가 쟁점이 되는 사건이라면 변호인의 조력을 받는 것이 형사책임의 범위를 결정짓습니다.
변호인을 선임할 때는 해당 혐의와 관련한 유사 사건 경험, 수사 단계부터의 전담 대응 여부, 24시간 상담 접근성을 기준으로 살펴보는 것이 좋습니다. 기소 후 재판 단계에서 선임하는 것보다 수사 단계에서 개입하는 편이 결과에 미치는 영향이 훨씬 큽니다.
정리하며
미필적고의는 '결과를 원하지 않았다'는 말만으로 부정되지 않습니다. 인식했는지, 용인했는지, 외부로 드러난 행동이 그것을 뒷받침하는지를 입체적으로 판단합니다. 그래서 이 혐의를 받는 사건에서는 무엇을 진술할지보다 어떤 사실관계를 어떤 순서로 제시할지가 더 중요합니다.
고의를 다투는 방향으로 갈지, 인정하되 양형을 준비하는 방향으로 갈지는 수사 초기의 증거 상황과 진술 흐름에 따라 달라집니다. 첫 조사 전에 방향을 정해야 한다는 말이 그래서 나오는 것입니다.
혐의를 다투든 선처를 구하든, 방향은 첫 진술 전에 정해야 합니다 — 영웅과 상의하십시오.
끈질기고 집요하게 기필코 답을 찾아내겠습니다.
자주 묻는 질문
Q1.미필적고의와 과실은 처벌 결과가 얼마나 다른가요?
인정되면 고의범으로 처벌됩니다. 예를 들어 상해 사건에서 고의가 인정되면 형법상 상해죄(7년 이하 징역 등)가 적용되지만, 과실이라면 과실치상죄(500만 원 이하 벌금 등)로 법정형이 크게 낮아집니다. 사기죄처럼 고의가 없으면 구성요건 자체가 성립되지 않는 범죄도 있으므로, 차이는 유무죄 수준으로 벌어질 수 있습니다.
Q2.'몰랐다'고 진술하면 혐의가 부정되나요?
부인 진술 자체가 고의를 배제하지는 않습니다. 수사기관과 법원은 행위자의 진술보다 객관적 정황, 즉 당시 상황·행동·사후 태도를 종합해 고의를 추단합니다. '몰랐다'는 진술이 객관적 증거와 모순되면 오히려 신뢰성을 떨어뜨릴 수 있으므로, 주장의 일관성과 이를 뒷받침할 자료 확보가 함께 이루어져야 합니다.
Q3.민사 합의가 형사 고의 판단에 영향을 주나요?
피해 합의 자체가 고의 여부를 바꾸지는 않습니다. 다만 합의는 양형 단계에서 피해 회복 의지를 보여주는 유력한 정상 자료로 작용합니다. 고의가 인정되더라도 피해자와 합의하거나 피해를 변제했다면 선처 가능성이 높아지므로, 고의 다툼과 합의 시도를 병행하는 전략이 현실적입니다.
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글 · 법무법인 영웅 김세진 파트너변호사 | 2026년 8월 작성
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